ВЕРХОВНЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
от 4 сентября 2018 г. N 305-КГ18-5239
Судья Верховного Суда Российской Федерации Антонова М.К., изучив по материалам истребованного дела кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы и публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2018 по делу N А40-75556/2017
по заявлению публичного акционерного общества "Новороссийский морской торговый порт" (далее - общество) к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения от 30.03.2017 N АР/20670/17 и предписаний N АР/20676/17, N АР/20678/17 по делу N 1-10-86/00-03-16,
при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" (далее - ПАО "НК "Роснефть"), публичного акционерного общества "Нефтяная компания "РуссНефть" (далее - ПАО "НК "РуссНефть"), открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД"), общества с ограниченной ответственностью "Технотранс" (далее - ООО "Технотранс"),
решением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2017 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2018, заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России и ПАО "НК "Роснефть" обратились в Верховный Суд Российской Федерации с кассационными жалобами, в которых просят их отменить, ссылаясь на существенные нарушения судами норм права.
Основаниями для отмены или изменения Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации судебных актов в порядке кассационного производства являются существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
При изучении доводов кассационных жалоб ФАС России и ПАО "НК "Роснефть" по материалам истребованного дела установлены основания для передачи кассационных жалоб с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Как следует из материалов дела и установлено судами, основанием для возбуждения в отношении общества дела N 1-10-86/00-03-16 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) послужили обращения ПАО "НК "Роснефть", ПАО "НК "РуссНефть", ОАО "РЖД" и ООО "Технотранс", по мнению которых, установление обществом стоимости услуг по перевалке грузов (нефти, контейнеров) в иностранной валюте является экономически, технологически необоснованным и влечет за собой существенный рост расходов компаний, что приводит к ущемлению их интересов, в том числе к причинению значительного материального ущерба.
В рамках рассмотрения данного дела комиссией ФАС России установлено следующее.
В соответствии с решением Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 28.04.1998 N 16/1 общество включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте в раздел III "Услуги портов и (или) транспортных терминалов"; основным видом деятельности общества является хозяйственная деятельность, осуществляемая в морском порту Новороссийск - выполнение погрузки и выгрузки грузов.
Приказами ФСТ России от 26.03.2013 N 52-т/1 и от 14.08.2013 N 158-т/1 принято решение не применять ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке нефти, хранению грузов, предоставлению причалов в отношении ряда портов, в том числе и общества.
В связи с отменой тарифного регулирования общество самостоятельно определило цены на свои услуги.
Антимонопольным органом проведен анализ рынка оказания услуг по перевалке руды, удобрений, контейнеров, черных и цветных металлов, нефти и нефтепродуктов с 2013 года по 1 квартал 2016 года в соответствии с Порядком, установленным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок анализа конкуренции), географические границы рынка оказания указанных услуг определены в границах морского порта Новороссийск, исходя из того, что по условиям договоров между обществом и потребителями фактическим местом продаж указанных услуг выступают границы морского порта Новороссийск. При этом дополнительно к нормативно установленным критериям определения географических границ ФАС России проведен опрос потребителей услуг общества по перевалке грузов.
По итогам исследования установлено, что с момента отмены ценового регулирования в отношении общества конкуренция в морском порту Новороссийск не возникла, общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевалке руды, удобрений, контейнеров, черных и цветных металлов, нефти и нефтепродуктов в данном порту.
В 2015 году обществом увеличены цены на услуги при несущественном изменении расходов общества по отношению к 2014 году, необходимых для производства и реализации услуг, что обеспечило рентабельность заявителя на уровне 300 процентов (при расходах в 5,3 миллиарда доходы составили 16 миллиардов).
Поскольку все тарифы установлены обществом в долларовом выражении, фактическая цена оказанной им услуги для потребителей в 2014 и 2015 годах существенно различалась ввиду увеличения курса валют безотносительно изменения тарифа. В частности, тариф на погрузку нефтепродуктов не менялся с 31.12.2013 и составлял 3,0 доллара США за тонну, потребитель по состоянию на 01.01.2014 за данную услугу платил 97 рублей 90 копеек, по состоянию на 01.01.2015 стоимость услуги составила 168 рублей 70 копеек, что свидетельствует об увеличении цены на 72 процента.
По результатам рассмотрения дела N 1-10-86/00-03-16 ФАС России принято решение от 30.03.2017 N АР/20670/17 о признании общества нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления и поддержания монопольно высоких цен на услуги по перевалке руды, удобрений, контейнеров, черных и цветных металлов, нефти и нефтепродуктов в порту Новороссийск и выданы предписания об устранении допущенных нарушений антимонопольного законодательства.
Заявителю предписано установить экономически обоснованные цены на услуги по перевалке на уровне (в размере) не выше фактических цен, выраженных в рублевом эквиваленте и установленных заявителем по состоянию на 30.06.2014 с учетом возможной индексации на индекс потребительских цен, а также перечислить в федеральный бюджет доход в размере 9 743 013 145 рублей, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.
Считая ненормативные акты антимонопольного органа незаконными, общество обратилось в арбитражный суд.
Удовлетворяя заявленные требования, суды трех инстанций, установив, что анализ товарного рынка, на котором действует общество, проведен ФАС России с нарушением Порядка анализа конкуренции ввиду неверного определения географических границ товарного рынка, пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Суды исходили из того, что в отсутствие надлежащего исследования сопоставимых рынков, вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя признаков злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услуги по перевалке грузов в порту Новороссийск противоречит частям 1, 4 статьи 6 и пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Кроме того, суды отметили, что возложение на заявителя обязанности по перечислению в бюджет суммы дохода является незаконным, поскольку антимонопольный орган произвольно определил санкцию за административное правонарушение без четкого определения порядка применения такой санкции в нормативном акте, что является самостоятельным основанием для признания предписания недействительным.
При этом судами учтены представленные заявителем сведения о наличии у потребителей услуг общества возможности использовать другие порты в качестве альтернативы порту Новороссийск, не усматривая при этом затруднений, связанных с количеством оказанных услуг и технологической оснащенностью.
Также при исследовании обстоятельств дела суды приняли во внимание письмо АО "Морцентр-ТЭК", в котором указано, что в Азово-Черноморском бассейне в период с 2014 по 2016 годы услуги по перевалке руды, удобрений, черных и цветных металлов, нефтепродуктов оказывало значительное количество портов. В зависимости от вида груза услуги по перевалке оказывало от 3 до 11 портов помимо заявителя.
Выражая несогласие с принятыми по делу судебными актами, ФАС России и ПАО "НК "Роснефть" ссылаются на нарушение судами норм материального права (пункта 4 статьи 4, статей 5, 6 Закона о защите конкуренции), на несоответствие выводов судов представленным в материалы дела доказательствам и неполное их исследование, и приводят следующее обоснование своей позиции по данному спору.
В силу пункта 4.7 Порядка анализа конкуренции географические границы товарного рынка в сфере услуг субъектов естественных монополий определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев: административно-территориального, организационного, технологического.
Учитывая, что суть услуги по перевалке грузов в порту состоит в получении доступа к портовой инфраструктуре, необходимой для осуществления деятельности в конкретном порту, границы этой инфраструктуры определяют границы рынка.
При определении географических границ товарного рынка ФАС России выбран метод установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах) с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, на основании совокупности организационного и технологического критериев в границах морского порта Новороссийск. Выбор данного метода обоснован спецификой естественно-монопольного вида деятельности общества по погрузке и выгрузке рассматриваемых номенклатур, а также технологическими возможностями фактического оказания и получения такой услуги. Дополнительно проведен опрос потребителей услуг, результаты которого свидетельствовали о необходимости установления географических границ в границах порта Новороссийск.
В связи с тем, что условиями договоров между обществом и потребителями услуг по погрузке и выгрузке фактическим местом продаж указанных услуг выступают границы морского порта Новороссийск, географические границы товарного рынка по оказанию услуг по погрузке и выгрузке руды, удобрений, нефтепродуктов, черных и цветных металлов установлены в границах морского порта Новороссийск.
Оказываемая обществом услуга включена в Перечень услуг субъектов естественных монополий, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293, решение о прекращении государственного регулирования не принято, соответственно, отсутствуют правовые основания для вывода о деятельности общества в условиях конкуренции.
По мнению заявителей жалоб, в судебных актах отсутствуют суждения, обосновывающие нарушение ФАС России требований Порядка анализа конкуренции при определении географических границ товарного рынка.
Выводы о неправильной постановке вопроса при проведении опроса противоречат пункту 4.6 Порядка анализа конкуренции и представленным в материалы дела ответам потребителей услуг, и свидетельствуют о неполном исследовании судом материалов опроса.
О невозможности получения услуги за пределами порта Новороссийск указано в ответах ПАО "Башнефть", ООО "Яргео", ООО "ТОС", ПАО "НК "Русснефть", ООО "НМТ", ООО "Русбункер", ООО "Южная бункерная компания", соответственно у лиц, которым был адресован вопрос, не возникло сомнений, в отношении каких границ им необходимо высказать мнение.
При этом ответы большинства опрошенных антимонопольным органом организаций-потребителей подтверждают, что границами рассматриваемого рынка следует считать именно порт Новороссийск и они не готовы пользоваться услугами погрузки и выгрузки груза за пределами данного порта, если цена за указанную услугу в его пределах повысится на 5 - 10 процентов, а за пределами границ останется прежней.
Вывод судов о том, что представленные обществом ответы потребителей подтверждают необходимость расширения географических границ, не основан на материалах дела. Данные ответы не позволяют установить, обуславливает ли гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи товаров по увеличенной цене и не содержат позиции относительно расширения границ до территории морского бассейна.
В частности, в материалы дела представлен ответ ООО "Медитерранеан Шиппинг Компани Русь", полученный антимонопольным органом, из которого следует, что организация называет в качестве продавцов, у которых возможно получить услугу по перевалке контейнеров, только стивидорные компании, действующие в порту Новороссийск, что не позволяет сделать вывод о расширении границ рынка до бассейна. При этом ответ данной организации, представленный обществом, оценен судами трех инстанций как представленный ФАС России, что также свидетельствует о ненадлежащем исследовании судами данных доказательств при рассмотрении дела.
Не соглашаясь с выводами судов о том, что неизменность тарифа на ряд номенклатур исключает факт нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, заявители жалоб указывают на противоречие такого вывода статье 6 названного Закона, из содержания которой следует, что неснижение ранее установленной цены при изменении условий обращения товаров на рынке, позволяющих изменить цену в сторону уменьшения, является установлением монопольно высокой цены. Поскольку все тарифы установлены обществом в долларовом выражении, то с учетом резкого увеличения курса доллара в 2015 году цена услуги для потребителей по сравнению с 2014 годом существенно возросла при неизменности тарифа.
Выводы судов о непроведении ФАС России исследования сопоставимых рынков, по мнению заявителей, противоречат представленным в материалы дела доказательствам.
Исследованные при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства сведения об оснащенности портов необходимым оборудованием и недвижимым имуществом, а также о невозможности сравнения порта Новороссийск с другими портами по технической составляющей, были представлены в схематичном выражении суду для ознакомления, однако судами отмечено, что ФАС России не приведено никаких конкретных примеров различий.
Кроме того, суды не приняли во внимание, что применительно к рассматриваемому делу анализ рынка в целях выявления сопоставимых конкурентных рынков не требуется ввиду их отсутствия при действии субъектов естественной монополии, занимающих доминирующее положение. При таких обстоятельствах, вывод судов о неправильном установлении ФАС России географических границ не может повлечь вывод о неправильности применения метода сопоставимых рынков и недействительности по данному основанию оспоренных ненормативных актов антимонопольного органа.
По мнению ФАС России, указав на незаконное возложение на общество обязанности перечислить в бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства, суды допустили нарушение части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции, которая возлагает на лицо, злоупотребившее доминирующим положением, обязанность перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от такого действия (бездействия), по предписанию антимонопольного органа. Полномочия выдавать такие предписания предусмотрены в подпункте "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.
В подтверждение своей позиции по делу заявители жалоб ссылаются на судебную практику.
Приведенные доводы ФАС России и ПАО "НК "Роснефть" заслуживают внимания, в связи с чем кассационные жалобы следует передать с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 291.9 - 291.11 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
передать кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы и публичного акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
Российской Федерации
М.К.АНТОНОВА
------------------------------------------------------------------