Дистанционной (удаленной) работой (далее - дистанционная работа, выполнение трудовой функции дистанционно) является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", и сетей связи общего пользования.
Трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору может предусматриваться выполнение работником трудовой функции дистанционно на постоянной основе (в течение срока действия трудового договора) либо временно (непрерывно в течение определенного трудовым договором или дополнительным соглашением к трудовому договору срока, не превышающего шести месяцев, либо периодически при условии чередования периодов выполнения работником трудовой функции дистанционно и периодов выполнения им трудовой функции на стационарном рабочем месте).
Для целей настоящей главы под дистанционным работником понимается работник, заключивший трудовой договор или дополнительное соглашение к трудовому договору, указанные в части второй настоящей статьи, а также работник, выполняющий трудовую функцию дистанционно в соответствии с локальным нормативным актом, принятым работодателем в соответствии со статьей 312.9 настоящего Кодекса (далее также в настоящей главе - работник).
На дистанционных работников в период выполнения ими трудовой функции дистанционно распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с учетом особенностей, установленных настоящей главой.
Работодатель вправе принять решение о распространении на взаимодействие с дистанционными работниками правил осуществления электронного документооборота в соответствии с положениями статей 22.1 - 22.3 настоящего Кодекса.
Комментарии к статье 312.1 ТК РФ:
1. Комментируемая глава является одной из наиболее обсуждаемых, т.к. впервые законодательно урегулированы отношения, складывающиеся в сфере так называемой нетипичной занятости. Под типичной занятостью принято понимать занятость по трудовому договору, в режиме полного рабочего дня в организации (с включением в коллектив работающих), под руководством специально уполномоченных работодателем лиц. Все, что не входило в эту схему, исключалось в той или иной мере из сферы действия правового регулирования труда. Так, удаленная или дистанционная работа фактически применялась российскими работодателями, но ее оформление не было закреплено законодательно, что затрудняло правоприменение и негативно сказывалось на уровне защищенности трудовых прав работников.
Теперь в ТК включено понятие "дистанционная работа", под которым понимается выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в т.ч. сети Интернет.
Соответственно, дистанционными работниками считаются лица, заключившие трудовой договор о дистанционной работе.
Из приведенного определения можно выделить два признака дистанционной работы:
1) выполнение определенной трудовым договором с дистанционным работником трудовой функции осуществляется вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя.
Согласно ст. 209 ТК рабочее место - это место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Как видим, в отношении дистанционных работников справедливо утверждение о том, что у них вообще нет рабочего места в том смысле, как оно понимается ст. 209 ТК. Это означает, что дистанционные работники практически не ограничены в выборе не только места, но и способа выполнения возложенной на них трудовой функции;
2) вторым признаком дистанционной работы является использование для выполнения трудовой функции и взаимодействия с работодателем информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (в т.ч. сети Интернет).
Законодатель не дает четкого ответа на вопрос, может ли являться дистанционным работником только лицо, чья трудовая функция связана исключительно с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования (в т.ч. сети Интернет), так называемый компьютерный надомник, или же дистанционному работнику необходимо использовать информационно-телекоммуникационные сети общего пользования только для осуществления коммуникаций с работодателем. При таком понимании дистанционными работниками могут быть медицинские представители, мерчандайзеры, региональные представители, переводчики, дизайнеры, финансовые аналитики и проч.
Полагаем, что ограничивать деятельность дистанционных работников только компьютерным надомничеством нецелесообразно, поскольку в таком случае значительно сужается круг работников, которые могут привлекаться к дистанционной работе, соответственно, уменьшится и число работодателей, которые потенциально могли бы заключать трудовые договоры с дистанционными работниками. Кроме того, "узкий" подход не позволяет работодателям в максимальной степени воспользоваться всеми преимуществами, которые дает дистанционный труд: вести электронный документооборот, не оформлять трудовую книжку (в случае согласия работника), не нести затрат на оборудование рабочего места, не проводить специальной оценки условий труда дистанционных работников, возможность не регистрировать в налоговых органах обособленные структурные подразделения, вести налоговый учет по месту нахождения работодателя, возможность предусмотреть в трудовом договоре дополнительные основания работника и др.
2. Дистанционных работников следует отличать от надомников, труд которых регулируется нормами гл. 49 ТК. Так, дистанционные работники по общему правилу не связаны с производственной деятельностью, занимаясь скорее оказанием услуг. В то же время надомники связаны с выполнением работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. В отличие от дистанционного работника надомник выполняет трудовую функцию в месте, находящемся под контролем работодателя. Организация в надомных условиях трудовых процессов допускается только для лиц, которые имеют необходимые жилищно-бытовые условия, а также практические навыки либо могут быть обучены этим навыкам для выполнения определенных работ.
Дистанционные работники организуют свой труд совершенно самостоятельно, используют оборудование и инструменты по своему усмотрению. В то же время работодатель обязан предоставить в бесплатное пользование надомников оборудование, инструменты и приспособления, своевременно осуществлять их ремонт.
3. Заключение трудового договора о дистанционной работе не приводит к образованию обособленного подразделения, поскольку дистанционный работник выполняет свои трудовые обязанности вне стационарного рабочего места, прямо или косвенно находящегося под контролем работодателя, в то время как отличительным признаком обособленного подразделения организации является наличие в нем оборудованных стационарных рабочих мест, созданных на срок более одного месяца (п. 2 ст. 11 НК РФ).
4. Комментируемая глава впервые предусматривает возможность электронного документооборота между работодателем и дистанционным работником. При этом сторонам трудового правоотношения предписывается необходимость в обязательном порядке использовать усиленные квалифицированные электронные подписи.
Согласно ст. 5 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ "Об электронной подписи" неквалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая:
1) получена в результате криптографического преобразования информации с использованием ключа электронной подписи;
2) позволяет определить лицо, подписавшее электронный документ;
3) позволяет обнаружить факт внесения изменений в электронный документ после момента его подписания;
4) создается с использованием средств электронной подписи.
Квалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая соответствует всем признакам неквалифицированной электронной подписи и следующим дополнительным признакам: 1) ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате; 2) для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, получившие подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с рассматриваемым Федеральным законом.
При использовании усиленных электронных подписей участники электронного взаимодействия обязаны:
1) обеспечивать конфиденциальность ключей электронных подписей, в частности не допускать использования принадлежащих им ключей электронных подписей без их согласия;
2) уведомлять удостоверяющий центр, выдавший сертификат ключа проверки электронной подписи, и иных участников электронного взаимодействия о нарушении конфиденциальности ключа электронной подписи в течение не более чем одного рабочего дня со дня получения информации о таком нарушении;
3) не использовать ключ электронной подписи при наличии оснований полагать, что конфиденциальность данного ключа нарушена;
4) использовать для создания и проверки квалифицированных электронных подписей, создания ключей квалифицированных электронных подписей и ключей их проверки средства электронной подписи, получившие подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с рассматриваемым Федеральным законом.
Квалифицированная электронная подпись признается действительной до тех пор, пока решением суда не установлено иное, при одновременном соблюдении следующих условий:
1) квалифицированный сертификат создан и выдан аккредитованным удостоверяющим центром, аккредитация которого действительна на день выдачи указанного сертификата;
2) квалифицированный сертификат действителен на момент подписания электронного документа (при наличии достоверной информации о моменте подписания электронного документа) или на день проверки действительности указанного сертификата, если момент подписания электронного документа не определен;
3) имеется положительный результат проверки принадлежности владельцу квалифицированного сертификата квалифицированной электронной подписи, с помощью которой подписан электронный документ, и подтверждено отсутствие изменений, внесенных в этот документ после его подписания. При этом проверка осуществляется с использованием средств электронной подписи, получивших подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с Федеральным законом "Об электронной подписи", и с использованием квалифицированного сертификата лица, подписавшего электронный документ;
4) квалифицированная электронная подпись используется с учетом ограничений, содержащихся в квалифицированном сертификате лица, подписывающего электронный документ (если такие ограничения установлены).
Для создания и проверки электронной подписи, создания ключа электронной подписи и ключа проверки электронной подписи должны использоваться средства электронной подписи, которые: 1) позволяют установить факт изменения подписанного электронного документа после момента его подписания; 2) обеспечивают практическую невозможность вычисления ключа электронной подписи из электронной подписи или из ключа ее проверки.
При создании электронной подписи средства электронной подписи должны:
1) показывать лицу, подписывающему электронный документ, содержание информации, которую он подписывает;
2) создавать электронную подпись только после подтверждения лицом, подписывающим электронный документ, операции по созданию электронной подписи;
3) однозначно показывать, что электронная подпись создана.
При проверке электронной подписи средства электронной подписи должны:
1) показывать содержание электронного документа, подписанного электронной подписью;
2) показывать информацию о внесении изменений в подписанный электронной подписью электронный документ;
3) указывать на лицо, с использованием ключа электронной подписи которого подписаны электронные документы.
Средства электронной подписи, предназначенные для создания электронных подписей в электронных документах, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или предназначенные для использования в информационной системе, содержащей сведения, составляющие государственную тайну, подлежат подтверждению соответствия обязательным требованиям по защите сведений соответствующей степени секретности в соответствии с законодательством РФ. Средства электронной подписи, предназначенные для создания электронных подписей в электронных документах, содержащих информацию ограниченного доступа (в т.ч. персональные данные), не должны нарушать конфиденциальность такой информации.
Для того чтобы получить усиленную квалифицированную подпись, необходимо получить сертификат аккредитованного удостоверяющего центра, который гарантирует ее подлинность (п. 1 ст. 11, ст. ст. 13, 17 Федерального закона "Об электронной подписи").
Сведения об аккредитованных удостоверяющих центрах можно найти на официальном сайте Минкомсвязи России.
Форма квалифицированного сертификата ключа проверки электронной подписи установлена Приказом ФСБ России от 27.12.2011 N 795 "Об утверждении требований к форме квалифицированного сертификата ключа проверки электронной подписи". Информация о каждом сертификате, выданном удостоверяющим центром, вносится в Единый реестр, ведение которого возложено на Минкомсвязи России.
Согласно ст. 18 Федерального закона "Об электронной подписи" при выдаче квалифицированного сертификата аккредитованный удостоверяющий центр обязан:
1) установить личность заявителя - физического лица, обратившегося к нему за получением квалифицированного сертификата;
2) получить от лица, выступающего от имени заявителя - юридического лица, подтверждение правомочия обращаться за получением квалифицированного сертификата.
При обращении в аккредитованный удостоверяющий центр заявитель указывает на ограничения использования квалифицированного сертификата (если такие ограничения устанавливаются) и представляет следующие документы, подтверждающие достоверность информации, предоставленной заявителем для включения в квалифицированный сертификат, либо их надлежащим образом заверенные копии:
1) основной документ, удостоверяющий личность, страховое свидетельство государственного пенсионного страхования заявителя - физического лица или учредительные документы, документ, подтверждающий факт внесения записи о юридическом лице в Единый государственный реестр юридических лиц, и свидетельство о постановке на учет в налоговом органе заявителя - юридического лица;
2) надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица в соответствии с законодательством иностранного государства (для иностранных юридических лиц);
3) доверенность или иной документ, подтверждающий право заявителя действовать от имени других лиц.
При получении квалифицированного сертификата заявителем он должен быть под роспись ознакомлен аккредитованным удостоверяющим центром с информацией, содержащейся в квалифицированном сертификате.
Аккредитованный удостоверяющий центр одновременно с выдачей квалифицированного сертификата должен выдать владельцу квалифицированного сертификата руководство по обеспечению безопасности использования квалифицированной электронной подписи и средств квалифицированной электронной подписи.
В форме обмена электронными документами могут осуществляться не только заключение трудового договора и изменение его условий (ч. 1 ст. 312.2 ТК), но и ознакомление работника с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, приказами (распоряжениями) работодателя, уведомлениями, требованиями и иными документами. Принципиально новым является и то, что посредством электронного документооборота возможно предоставление работником объяснений либо другой информации (ч. 6 ст. 312.1).
Закон предусматривает, что дистанционные работники должны знакомиться с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с его трудовой деятельностью, приказами (распоряжениями) работодателя, уведомлениями, требованиями и иными документами не только под роспись, но и письменно. Ни в одной другой главе ТК такая форма ознакомления работника с документами работодателя не предусматривается. Вероятнее всего, законодатель имел в виду возможность пересылки работнику текста документа в формате Word, PDF и проч. в целях ознакомления работника с его содержанием.
Работнику также предоставляется право общаться с работодателем посредством направления электронного документа. Это значительно упрощает документооборот между сторонами трудового договора. Так, при привлечении работника к дисциплинарной ответственности запрос на предоставление объяснения и само объяснение могут быть направлены по электронной почте.
Вместе с тем для предоставления обязательного страхового обеспечения по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством дистанционный работник направляет работодателю оригиналы документов, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, по почте заказным письмом с уведомлением.
При подаче дистанционным работником заявления о выдаче заверенных надлежащим образом копий документов, связанных с работой (ст. 62 ТК), работодатель не позднее трех рабочих дней со дня подачи указанного заявления обязан направить дистанционному работнику эти копии по почте заказным письмом с уведомлением или, если это указано в заявлении, в форме электронного документа.
(8-е издание, исправленное, дополненное и переработанное)
Азарова Е.Г., Бочарникова М.А., Коршунова Т.Ю., Нуртдинова А.Ф., Орловский Ю.П., Серегина Л.В., Чиканова Л.А.
отв. ред. Ю.П. Орловский
"КОНТРАКТ", 2019